.
Сряда, 08 Октомври 2014 00:00

Знаеш ли някаква молитва за загубена сперма?

Стилиян Йотов

Резюме: Статията повдига въпроси в контекстите на разширените технологически възможности за запазване на жизнените функции на части от човешкото тяло, отделени от него, с цел по-нататъшното им използване за целите на неговото регенериране и репродуциране. На този по-широк фон тя заостря вниманието върху съхраняването специално на  репродуктивен материал – оплодителни клетки и ембриони и, най-вече, върху ситуации на неговото похабяване от страна на институции, отговорни за запазването му. Практиката, натрупана от началото на ХХI в. до сега, е не само в полето на медицината, но и с последици в правото. Разгледани са два образцови съдебни случая, в които след редица обрати се стига до решения в полза на лицата, предоставили репродуктивния си материал на съхранение. Интересното е, че тези решения са на базата на напълно различни основания и ръководещи се от различни принципи. В единия случай – „английския” – това става с помощта на разширено тълкуване на собствеността върху собственото тяло, в другия – „немския” – чрез идеята за разширяването на границите на теления интегритет. Очертаната дилема за намирането на „правилия път” е провокирана и чрез една трета възможност, заимствана от разбирания в традицията на шотландското правораздаване, в която водещата роля се пада на човешкото достойнство, на разширеното схващане за правото на самоопределяне и самоизразяване, както и на формите за посегателство срещу това право.

Знаеш ли някаква молитва за загубена сперма?[1]

През 2006 г. публикувах текст за използването на човешкото тяло като ресурс при донорството и трансплантациите[2]. Междувременно едно съдебно решение във Великобритания внесе нов акцент, на който искам да обърна внимание.

Тяло и собственост

В началото на хилядолетието шестима мъже, диагностицирани с рак, са изправени пред нуждата от химиотерапия и възможността да загубят оплодителната си способност. В тази връзка замразяват собствена семенна течност и я предоставят на съхранение за 10 години в болницата на Северен Бристол, с цел да я употребят по-късно и да се възползват от шанса да станат бащи дори ако са загубили естествена оплодителна способност. През 2003 г. хладилната система блокира и качествата на депозираната сперма се загубват безвъзвратно. Новината причинява на тези мъже страдание в различна степен – от душевна болка (mental distress) – до психиатрично увреждане (psychiatric injury). Единият вече е починал, други трима успяват да възстановят оплодителната си мощ, при петия самата сперма е била със слаби показатели, a при последния състоянието на оплодителната способност остава неясно. Независимо от различията Съдът приема, че и шестимата са били лишени от реалистична възможност да станат бащи, което им е причинило психично увреждане.

Болницата обаче отказва да поеме и понесе отговорност (liability). Тя приема, че не е изпълнила поетите задължения и че в последствие на това може да е възникнало страданието на доверителите. Но отхвърля правото им да претендират за покриване на щети. Смята, че шестимата не са претърпели нито личностно увреждане (personal injury), нито ощетяване на собственост (damage to property). Затова загубата им не може да се квалифицира като увреждане, произлязло от небрежност.

Делото стига до Гражданското отделение на Апелативния съд на Англия и Уелс, където е решено през 2009 г. в крайна сметка в полза на ищците[3].

Тяхната първа претенция – личностно увреждане – изглежда така. Ако спермата бъде увредена в тялото на потърпевшия, напр. в следствие на радиация, той ще претърпи вреда. Въпросната еякулация се различава от отхвърлянето на продукти като израстващи косми или нокти, изрязването на тъкан или ампутирането на крайник, защото се съхранява. При това се съхранява съобразно присъщите й функции, а не като кичур в албум за спомени или като телесна течност, използвана за нуждите на съвременното изкуство. Самата английска правна система познава дело, в което жена, забременява в следствие на неведение относно неуспешна стерилизация, от което претърпява вреда.

Проблемът е, че нейното увреждане – нежеланата бременност – настъпва непосредствено в тялото й, а онова на спермата – извън телата на потърпевшите. По-същественото е, че апелативният съд съзира опасност от разширяването на телесната неприкосновеност върху „продължаваща биологична активност”, характерна и за други „телесни субстанции и части”; както казва Съдията: с това правото щяло да се озове в дълбоки води. Най-опасният водовъртеж в тези води би се оказало унищожаването на годна сперма след 10-годишния период на съхранение, гарантиран от закона, защото това ще продължи да причинява персонално увреждане, но потърпевшият няма да има право на компенсация. Заради всичко това Съдията отхвърля иска за причиняване на личностно увреждане.

Затова пък признава ощетяването на собственост, с което предизвиква буквално революция в страните с обичайно право. Може ли телесна субстанция, произведена от тялото и в тялото, но отделена от него, да се превърне в собственост? Този фундаментален въпрос, както, надявам се, е добре известно е свързан, от една страна, с отколешна традиция, забраняваща собственост върху живо или мъртво човешко тяло изобщо и, от друга страна, със съвременните нови възможности в медицината и с позволенията за употреба на части съответно от мъртвото или от живото човешко тяло.

Още от времето на Улпиан съществува максимата, че никой не е собственик на своите членове; в последствие от това е възникнал принципът, забраняващ третирането на живото тяло като собственост. Първата пряка последица от това е, че то прави робството юридически невъзможно. След като сам не мога да притежавам собственото си тяло като собственост, не може да го притежава и друг. Другата пряка последица за дълго време е забраната за самоубийство, защото то води до разрушаване на тялото, т.е. на нещо, което не ни принадлежи. Колкото и да е невероятно, тази норма продължава да е валидна в Сингапур, където опитът за самоубийство е престъпление, а в Англия е премахната през 1961 г. с реформата на наказателното право.

Що се отнася до мъртвото тяло, поне след 1641 г. то принадлежи единствено на църквата и на червеите – кадавърът е ничие благо (nullius in bonis). В чисто религиозен план то е „храм на Светия дух”, затова не може да се третира като обикновена вещ. От което следва, че законът може да преследва посегателства срещу погребалната утвар или срещу валидни обществени нрави, срещу норми на хигиената, но не и срещу погребаните телесни останки. Нещата се променят през 1908 г., когато в Австралия наследникът на имуществото на един доктор открива съхраненото в спирт тяло на дете с две глави и го излага на показ срещу заплащане. Полицията прави опит да го накара да погребе мъртвото тяло, но съдът решава в полза на собственика, тъй като за съхранението са вложени „труд и умения”, които дават основание за законово притежаване на принадения от тях продукт, т.е. за избягване на задължителното погребение на останките и съответно до правото да се получава принадена стойност от изделието. Наред с това, съдът постановява, че си имаме работа не просто с „храма на Светия дух”, а с „мъртво роден фетус (зародиш) на чудовище”.

Всичко това ни изправя донякъде пред парадокс. Забраната да притежаваме собственото си живо тяло се пренася като забрана да го притежават други. Но буквалната невъзможност да притежаваме трупа си, не изключва възможността да го притежава някой друг! От първото изключение се пораждат други; става възможно (сякаш) притежаването на части от мъртвото тяло. Решаващото е, с каква цел. Позволената цел е медицинска, т.е. за благото на човечеството. И затова е забранено комодифицирането, превръщането на телесните части в стока и извличането на печалба от нея. Трупът по принцип се погребва, но части от него се съхраняват с оглед бъдещи изследвания. Какво става в случаите, когато тези части пострадат или изчезнат в следствие на небрежност? В такива случаи правото търси решения като третира съхраняването не като форма на собственост с произтичащо от това плодоползване, а, бих казал, като отложено погребение. Затова нито патолозите нито наследниците на лицето, от чието тялото са били взети частите, се явяват собственици и няма как да издигат претенции за неправомерно използвана или похабена собственост. За разлика от тези случаи посегателствата срещу морги са кражба, защото труповете и частите от трупове в тях са продукти, в които са вложени „труд и умения”. Това, надявам се, знае всеки студент по медицина, който взема „учебни материали”, „спомени” или „трофеи” за себе си.

В края на краищата позволеното от закона използване на части от човешки трупове става мост за използването на части и от живото човешко тяло. Естествено, правото преследва всяко придобиване при незачитане на волята на донора. Затова отнемането на сперма от мъж в кома е посегателство срещу телесната и личната му неприкосновеност. Органите пък са обект на некомерсиално, дарителско отношение и затова също не може да се интерпретират като собственост. В това поле пробивът и дефинирането на нови изключения става в САЩ. В прочутото дело на Мур с/у Университета на Калифорния от 1990 г. лекари създават клетъчната линия „Мо” за борба срещу левкимията въз основа на тъкан от пациент, отделена от него в хода на терапия[4]. Проблемът е, че тази последвала употреба става без неговото съгласие, а патентоването на линията донася на университетската клиника значителна икономическа облага. Става дума за 15 млн. щатски долара. В крайна сметка ищецът не успява да придобие дял от печалбата, защото тъканта, отделена тялото, не принадлежи на пациента като негова собственост – тя е res nullius, докато създаването на клетъчната линия въз основа на тази тъкан е обект на интелектуална собственост. Както вече стана дума: инвестирането на „труд и умения” генерира собственост. В известна степен бива удовлетворено засегнатото право на Мур да даде информирано съгласие; но единствено в степента на намеренията, свързани с медицинските изследвания с помощта на тъканта му, не и за икономическите намерения от реализирането на промишлен продукт на пазара.

Година след това дело един мъж се самоубива в Лас Вегас, оставяйки в завещание на приятелката си Дебора Хехт замразена собствена сперма, която тя – стига да реши – да използва в опит за раждане на дете, чийто баща да е той. За съжаление две негови деца, родени в по-ранен брак, възразяват на намерението на последната приятелка на баща им. На всичко отгоре става дума и за наследство от 1 млн. щатски долара. Апелативният Съд на Калифорния взема решение, че спермата – за разлика от отделената тъкан – е подвластна на разпореждане чрез волята на нейния производител и че в случая е налице изрично изразено намерение, т.е. съгласие за предоставянето и в разпореждане на друго лице[5]. Затова тя донякъде прилича на негова „собственост”. Наличието на два компонента – свободата за вземане на решение и интересът за притежаване – се оказват достатъчни както да не се прилагат нормите, определящи унищожаването на „отпадна” биологична тъкан, така и за трансферирането на този интерес като съставна част от завещанието. Така възниква хипотезата за собственост върху части от собственото живо тяло. Фактически целевото използване на спермата съвпада с естественото й предназначение и остава идентично преди и след смъртта на индивида, от който е произлязла. При това съдът не открива и обстоятелства, в които да са накърнени обществени нрави или публична политика. 

На следващата година, през 1992-ра разводът на семейство Дейсвис достига своята кулминация, след като деветгодишният им брак и няколкото опита за оплождане in vitro с техен генетичен материал не дават резултат. Още в началото на развода те решават всички проблеми с изключение на съдбата на замразените и неизползвани ембриони. В последствие Джуниър Дейвис пожелава тяхното унищожаване, а Мери – даряването им на друга двойка в нужда. На съдебните инстанции в Тенеси се налага да решат дали при ембриона става дума за „собственост” или за „лице”[6]. Първоначално на преден план изпъква интересът в името на живота. Но Върховният съд приема, че в казуса не става дума за аборт, от тук и липсата на държавен интерес, който иначе защитава бременността от един етап насетне в развитието на фетуса. Дори и да има държавен интерес по отношение на т. нар. „потенциален живот”, той не може да вземе връх над интереса на засегнатите индивиди. При наличието на актуален спор и при липсата на предварително споразумение между двете страни определяща трябва да е възможността за вето, тъй като в противен случай върху нежелаещата страна ще бъде упражнено насилие, а желаещата би могла да постигне резултат и по друг начин, т.е. без да използва замразените ембриони. Така е в обичайния случай. Едва когато липсва алтернатива на родителството ембрионите следва да се вземат предвид. Те обаче няма да имат същата тежест когато става дума за даряването им на трета страна. Ясно е също така, че едно продължаващо замразяване би заобиколило и възражението за унищожаване на ембриони. От което следва, че защитата на ембриона, зачитането волята и на интереса да бъдеш или да не бъдеш родител (т.е. правото на репродуктивна свобода), както и волята за облагодетелстване на трето лице следва да се разглеждат по отделно.

В контекста на тукашния анализ е от значение, че ембрионите в никакъв случай не може да се разглеждат като собственост, но това не следва автоматично за гаметите. Спермата и яйцеклетките са изцяло индивидуален продукт, могат да се употребяват по своя воля, а когато са депозирани за съхранение, разпореждането с тях остава изцяло във властта на техния производител. Тези особености, които пораждат добре познатата асиметрия между кореспондиращи си изключващи права и неотменими ограничителни задължения дават правото на Апелативния съд на Англия и Уелс да дефинира спермата като собственост.

Това решение изглежда на мнозина като минно поле. Понеже не е известно дали и друг тип тъкани и продукти, няма да попаднат под това разтегнато понятие за „собственост”. А от тук и подозренията, че това може да отвори вратата пред комодифицирането им, пред разпореждането им като със стока.

Тяло и функционално единство

Ето защо си струва да се обърне внимание на сходна практика в други страни. В английския модел на решение е споменат германския от 1993 г., който и аз съм отбелязал в бележка в публикацията си от 2006 г[7]. Става дума за ищец, който се подложил на операция за премахването на карцином на пикочния мехур и предвид бъдещо безплодие замразил спермата си за две години. Четири месеца преди изтичането на срока бил запитан дали желае удължаване на съхранението, на което отговорил утвърдително в рамките на една седмица. Два месеца по-късно се оженил, но след още два установил, че спермата била унищожена, тъй като неговото писмо било получено, но не било приложено и заведено към документацията. В последствие завел дело за посегателство срещу личността, честта и телесната му неприкосновеност, както за обезщетение за претърпени психосоматични смущения.

Първоначално съдът приел, че консервационната банка му дължи възстановяване единствено на сумата, платена за съхранение на спермата. Идеята, че е налице посегателство срещу тялото му била отхвърлена, защото спермата се намирала извън това тяло. Федералният съд обаче съзира друга възможност. Признава, че би имало телесна вреда, ако спермата се е намирала в тялото на ищеца, че тялото му е неразривно свързано с личността му както и, че при тялото е решаваща не „материята”, а „полето на битието и определението на личността”. След това се прави паралел с яйцеклетките, които могат да се имплантират обратно в женския организъм и затова следва да се разглеждат „във функционално единство с тялото дори когато са отделени”. От всичко това се вади заключение и относно сперматозоидите, че и те би трябвало да се намират в такова функционално единство с мъжкото тяло, поради което посегателство върху тях би представлявало накърняване на телесната, а от тук и на персоналната неприкосновеност. Похабената сперма е довела до полово осакатяване на ищеца, което иначе е могло да функционира с помощта на допълнителни технически средства.

Както вече стана дума, в очите на английския съдия и тук ще си имаме работа с много неизвестни, а немският дух на функционално единство межди сперма и тяло на една личност е трудно разбираемо за здравия разум на английския дух. Поради което се предпочита доверие в института на собствеността, а не на личността.

Две решения на различни основания, но с еднакъв резултат! Спермата се оказва своеобразно привилегирована сред частите на човешкото тяло.

Тяло и достойнство

Което ми дава право да повдигна въпроса: Не заслужава ли тя и специална защита? Именно защото е не просто продукт на едно единствено тяло, подвластна е изцяло на волята, въплътена в това тяло, или изглежда свързана с него дори когато е отделена от него, а (а) притежава в най-висока степен личностни и уникални биологически произход и функция, (б) тази функция може да съхрани ефективността си дори когато източникът й няма капацитет да я поражда и поддържа, (в) в нея индивидуалността на производителя присъства в „снет”, завършен и „незаменим” вид и може да се разгърне пълноценно. Затова би могло увреждането срещу такава абсолютно незаменима част от индивидуалното тяло да се интерпретира като посегателство срещу честта и достойнството на личността, свързана неразривно с това тяло, като actio injuriarium. Такова схващане, впрочем, съществува в англоезичния свят, само че в Шотландия[8]. Благодарение на подобно разбиране в много страни на Европа телата на мъртвородените деца (дори разрушените ембриони) престават да се третират просто като биологичен отпадък.

От дълго време частите на човешкото тяло са престанали да бъдат „ничий интерес”; при това не само в теоретически, а и в практически план. Пациенти, изследователи, биотехнологически компании, както и самата система на здравеопазването претендират за ролята на легитимна инстанция за контрол върху тях. Това изправя правото пред задачата да дефинира съответните права и задължения във връзка с признатата възможност за такова разпореждане. Проблемът е какъв правен статус се разпознава от юридическа гледна точка в частите на тялото изобщо и в специфичните им подвидове, какво е отношението между тях и лицето, явяващо се техен носител. Докато телесните части са непосредствено свързани с (тялото на) това лице, нещата са лесни; те са едно и също. Но когато бъдат отделени, може и се налага да се разглеждат като нещо отделно. Тогава най-малкото защитата им в рамките на телесната неприкосновеност (интегритет) започва да изглежда по-различна – по степен и/или по форма – от досегашната. Докато са свързани непосредствено с тялото, всяко посегателство върху тях без съгласието на техния носител ще е посегателство срещу него, но веднъж отделени, посегателството върху тях в обичайния случай изобщо не води до посегателство срещу тялото или личността, от които са били отделени.

Особено през призмата на здравето като благо, заслужаващо правна защита, здравето на едно лице – по принцип – не зависи от въздействия върху телесни части, откъснати и обособени от организма на това лице. Но здравето не е единственото благо, което свързваме с тялото си, друго правно признато благо е самата употреба на тялото. В този смисъл здравето на тялото и употребата на тялото са два аспекта от по-общото ни право на самоопределяне. Те могат както да са свързани, така и да се разделят един от друг. Отделената от тялото част може да е здравно ирелевантна или дори негативното й битие да е свързано със запазване на здравето, но това съвсем не изчерпва възможностите за позволена употреба като нещо самостоятелно. Проблемът е, как да я третираме именно в тази й самостоятелност?

По-горе стана дума, че от повече от век съществуват форми на законна собственост върху мъртвото, а напоследък и върху живото човешко тяло. Не е трудно да се види, че условието за това е третирането на тялото изцяло в материален аспект – като агрегат от молекули или химични съединения. Решаващото е разделянето.
Щом то настъпи без нарушаване на лични права, обособената част може да се третира самостоятелно: като непосредствено притежание, като ничия вещ или като плод. Гражданското право може да даде редица възможности за решение. Както и да предложи преценка на възможностите, частите да бъдат отделени самостоятелно или с помощта на квалифицирана помощ, от което да зависи ако не собствеността, то поне плодоползването. Естествено, правото притежава силата и да дефинира форми на разпореждане, при които кемерсиализирането да е забранено, а да са позволени само по силата на дарителски отношения.

Не бива да се пропуска, че генните технологии проникнаха и по-надълбоко в материалното битие на тялото; те разкриха и информационната му същност. Именно с оглед на нея разделянето, за което стана дума преди малко, престава да изглежда така безспорно, пълно и окончателно. Което прави съмнително легитимното приписване и признаване на права на собственост във всяка от областите, където става дума за телени части. Информационният аспект на тялото разширява обема и формите на правото на самоопределяне. Както правото на добро име, на имидж, така и генетичната ни информация може да се схваща като страна на себеизразяването ни. Което хвърля нова светлина върху германското решение, разгледано по-горе, за функционалната връзка между нас самите и генетичния ни материал, който може да влезе в употреба по наше собствено усмотрение и във връзка с правото ни на репродуктивна свобода. Не случайно, личните данни изобщо са признато благо и са защитени като субективно право от Хартата на основните права на ЕС.

Накрая, аспекти от информацията (и личните данни) са такива, че могат да бъдат анонимизирани, не могат да се използват като нещо неутрално. Именно в това измерение двата подхода – на собствеността и на функционалното единство – разкриват своя дефицит. За разлика от тях в светлината на достойнството бихме могли да видим в случаите на загубена сперма посегателства срещу личността, при които й е отнета възможността да се чувства като „другите хора”. Изграждането на биобанки изобщо и в частност на условия за замразяването на гамети е оправдано в името на изравняването на хората в областта на репродуктивната свобода. Именно затова те са обект и на специално законодателство, на специална закрила. И за разлика от стволовите клетки не носят със себе си целта за регенериране, а за репродуциране. Ако регенерирането е част от самоопределянето, свързано с индивидуалното здраве, то репродуцирането е самоопределяне, при което използването на части от своето тяло води до начало на ново тяло и на нова личност, уникалната конфигурация на собствената информация става част от уникалната конфигурация на информацията на някой друг.

Предполагам, че всеки може да си спомни или да си представи ситуация, в която репликата „по-добре да бях умрял” е уместна. Тогава животът изглежда непълен, а понякога и унизителен. Струва ми се, че подобно е преживяването и на една спасителна терапия, при която не просто не са се сбъднали очакванията, а е било излъгано доверието.

***

Накрая: pro domo sua. В Република България е в сила от 2006 г., т.е. в навечерието на членството в ЕС, Закон за трансплантация на органи, тъкани и клетки. В ал. 3 на неговия 1 чл. изчерпателно е изброено, за какво той не се отнася, в това число за „асистираната репродукция и свързаните с нея репродуктивни органи, тъкани и клетки” (т. 2). Кой е законът, който се отнася за това проблемно поле? А за ембрионите? Или е по-добре да се крием зад нищетата на слогани като „Щом няма норма, значи всичко е позволено”?

В края на юли и началото на август 2013 г. редица български медии раздухаха информация относно „хаос в криобанка на АГ болница”. Оказа се, че в болница „Св. Ана” (бивша „Тина Киркова”) е установена липса както на „генетичен материал”, така и на документация за замразени ембриони, съхранявани там през последните 14 години. Става дума за ембриони, останали неизползвани след процедури за ин витро оплождане, които специална комисия определила съгласно предписания на Изпълнителната агенция по трансплантации като „нелегитимни”. Така заради непълно и неточно завеждане на отчет генетичният материал на „петдесетина души” бил унищожен без да бъдат уведомени лицата, от които произхождат. Според други данни потърпевши са 98 жени. Естествено, че те били уведомени 2 седмици по-рано с питане дали искат продължаване съхранението и дали ще заплатят по 250 лв. на година със стара дата. За 10 дни в разгара на лятото малцина успяват изобщо да реагират. Делата са затворени. Ембрионите са разрушени или… предадени – защо не и възмездно – за съхранение на други места със засилен интерес.

Случаят стига до прокуратурата. От там засега няма резултати. Да не забравяме, че това се случва с ембриони. Лесно може да се получи сходна информация за неясната съдба на стволови клетки. Можем да си представим, как изглеждат нещата с гамети. Далеч по-трудно е да си представим, какъв модел за решение ще използва българският съд, ако случаят стигне до него. Затова пък със сигурност ще се засили интересът към практики, разчитащи на всевишна помощ.

Биографична справка: Стилиян Йотов е професор по история на философията и по философия на правото в Софийски университет "Св. Климент Охридски". Автор на Справедливост и респект (2000), Етика и мултикултурализъм (2003), Равенство и егалитаризъм (2004), Хабермас и претенциите на автономията (2006).

 


[1] Заемка от турско-български речник в интернет – „Ölü spermlerle ilgili bir İncil alıntısı biliyor musun”.

[2] Ст. Йотов, “Не признава ли нуждата закони?”, в: Социологически проблеми, 2006, кн. 1-2, 193-209.

[3] Вж. Jonathan Yearworth and others vs. North Bristhol NHS Trust [2009] EWCA Civ 37.

[4] Вж. Moore vs. Regents of the University of California (1990) 51 Cal.3d 120 [271 Cal. Rptr. 146, 793 P.2d 479].

[5] Вж. Hecht v. Superior Court (Kane) (1993)16 Cal. App. 4th 836 [20 Cal. Rptr. 2d 275].

[6] Вж. Davis v. Davis, 842 S.W.2d 588 (Tenn. 1992) във връзка с Davis v. Davis, Case No E-14496 (Tenn. C.C., Blount Cty, Div. 1 1989).

[7] Вж. BGH Urteil vom 09.11.1993 (VI ZR 62/93).

[8] Вж. Niall R. Whitty, “Rights of Personality, Property Rights and the Human Body in the Scots Law”, in: Edinburgh Law Review, Vol. 9, 2005, 194-237.

Прочетена 436 пъти

Съдържание на брой 11


Strict Standards: Only variables should be assigned by reference in /www/seminar-bg.eu/www/root/templates/gantry/html/mod_k2_content/spisanie/default.php on line 25

За списанието


Strict Standards: Only variables should be assigned by reference in /www/seminar-bg.eu/www/root/templates/gantry/html/mod_k2_content/spisanie/default.php on line 25

!

Семинар_BG e създаден с подкрепата на програма "Идеи" на Министерство на Образованието и Науката на Република България.